Calculer l'indemnité d'activité partielle en présence d'heures supplémentaires structurelles

Lorsqu’il s’agit de calculer l’indemnité à laquelle a droit le salarié qui est placé en activité partielle, plusieurs paramètres, définis à l'article R. 5122-18 du code du travail, doivent être pris en compte.

Il s’agit notamment de calculer le nombre d'heures chômées ouvrant droit à cette indemnisation. En effet, toutes les heures qui auraient dû être travaillées mais qui ne sont pas travaillées en raison de l'activité partielle n'ouvrent pas droit de façon systématique à une indemnité horaire.

L’article R. 5122-19 du Code du travail pose le principe selon lequel ne sont indemnisées que les  heures chômées en dessous de la durée légale du travail (35 heures par semaine) ou si elle est inférieure, la durée contractuelle ou la durée conventionnelle.

« Au-delà de la durée légale ou, lorsqu'elle est inférieure, la durée collective du travail ou la durée stipulée au contrat sur la période considérée, les heures non travaillées au titre de l'activité partielle sont considérées comme chômées mais n'ouvrent pas droit au versement par l'État à l'employeur de l'allocation d'activité partielle et au versement par l'employeur au salarié de l'indemnité prévues à l'article L. 5122-1 » ( C. trav., art. R. 5122-11).

En conséquence, si l'employeur rémunère les heures chômées correspondant à des heures supplémentaires occasionnelles, cette rémunération sera soumise aux charges sociales et elle ne bénéficiera pas du régime social de faveur de l'indemnité d'activité partielle.

Cependant le Code du travail admet la prise en compte des heures supplémentaires structurelles dans le décompte des heures « chômées ». En effet, selon l’article L. 5122-3 du Code du travail, est prise en compte, en lieu et place de la durée légale du travail la durée stipulée au contrat pour :

• les conventions individuelles de forfait ou la durée collective du travail conventionnellement prévue, pour les salariés ayant conclu une convention individuelle de forfait en heures, au sens des articles L. 3121-56 et L. 3121-57, incluant des heures supplémentaires ;
•  et pour les salariés dont la durée de travail est supérieure à la durée légale en application d'une convention ou d'un accord collectif de travail.

Dès lors sont prises en compte, dans le calcul du nombre d'heures chômées indemnisées, les heures correspondant aux heures de travail au-delà de la durée légale ou collective du travail dès lors qu'elles sont prévues par une stipulation conventionnelle ou une stipulation contractuelle.

Attention, ne seront pas concernées les clauses contractuelles prévoyant uniquement une rémunération forfaitaire sur la base d'un horaire de travail au-delà de 35 heures sans mentionner par exemple le nombre d'heures supplémentaires inclus dans la convention de forfait.

En effet, pour rappel, la validité d’un forfait en heures hebdomadaire ou mensuel repose sur 3 critères cumulatifs :

• sa conclusion requiert l'accord du salarié et la convention doit être établie par écrit. (C. trav. art. L 3121-55) ;
• le nombre d'heures correspondant au forfait doit être déterminé (C. trav. art. L 3121-57)
• la rémunération du salarié doit être au moins égale à la rémunération minimale applicable dans l'entreprise pour le nombre d'heures correspondant à son forfait, augmentée des majorations pour heures supplémentaires (C. trav. art. L 3121-57). Par exemple, la seule référence à la durée hebdomadaire maximale de travail au cours d'une même semaine ne permet pas de caractériser une convention de forfait (Cass. soc. 9-5-2019 n° 17-27.448).