Quels sont les effets d’une modification d'un marché public prévue dans les documents initiaux ?

Depuis l'entrée en vigueur du Code de la commande publique, les différentes hypothèses de recours à la modification des marchés publics sans remise en concurrence lors de leur exécution contrastent avec celles prévues par le régime antérieur par l'assouplissement des contraintes de leur mise en œuvre.

Avant le 1er avril 2019, la jurisprudence interdisait de bouleverser « l'économie générale », de changer l'objet, ainsi que les augmentations du prix des contrats de plus de 10 % du montant initial pour les marchés de services et de fournitures, 15 % pour les marchés de travaux.

Désormais, l'altération de la « nature globale » des marchés publics pour ce qui concerne leur montant est codifiée à l'article R.2194-8 et appréciée au regard des six hypothèses de modification des marchés publics elles-mêmes limitativement énumérées à l'article L.2194-1 pour être déclinées aux articles R.2194-1 et suivants du Code.

La première hypothèse prévoit qu'un marché public peut être modifié sans remise en concurrence lorsque les modifications, quel qu'en soit leur montant, ont été prévues dans les documents contractuels initiaux. Sous la forme de clauses de réexamen, il s'agit notamment des clauses de variation du prix ou d'options (tranches optionnelles, reconductions, prestations complémentaires) qui doivent être formulées de manières suffisamment claire, précise et sans équivoque. Elles indiquent le champ d'application et la nature des modifications ou des options envisageables, ainsi que les conditions dans lesquelles il est possible d'en faire usage (CCP, art. L.2194-1 1° et R.2194-1).

D'abord, il faut préciser que si ces clauses sont initialement prévues dans les documents contractuels, elles s'appliquent par conséquent pendant l'exécution et non la modification des marchés publics. En effet, quand bien même le Code de la commande publique ne fait plus référence à la notion d'« avenant » pour désormais préférer celle de « modification », il n'en demeure pas moins que les parties à un marché public sont généralement incitées à conclure un « avenant » qui manifeste leur engagement à accepter les modifications envisagées au cours de l'exécution du marché, à l'exception du cas où, précisément, ces modifications auraient été prévues dans le contrat initial.

Ensuite, il faut distinguer deux types de clauses de réexamen, chacune d'elles emportant des conséquences différentes dans la mise en œuvre, soit unilatérale, soit contractuelle :

• Lorsque les clauses prévoient que l'intervention d'un événement précis entraîne la modification dont sa teneur a été prévue dans les documents contractuels (par exemple une clause de révision de prix dont la formule de révision a été préalablement déterminée), c'est de manière unilatérale que le pouvoir adjudicateur peut mettre en œuvre la clause de réexamen, l'étendue de la modification ayant été acceptée par le cocontractant lors de la signature du contrat.Du reste, cette hypothèse ne peut pas être confondue avec le pouvoir de modification unilatérale. En effet, à la différence de l'hypothèse visée, ce pouvoir est détenu par l'administration même sans stipulation contractuelle tandis qu'elle ne peut l'exercer qu'en cas de motif d'intérêt général. Néanmoins, comme l'hypothèse visée, l'administration ne peut modifier substantiellement le contrat initial, cette limite étant fixée afin d'assurer le respect des principes de la commande publique.
• En revanche, lorsqu'elles prévoient une clause de « rendez-vous » à la suite de l'intervention d'un événement précis qui conduira les parties à la renégociation des termes du contrat dont les modalités sont prévues dans les documents contractuels, l'accord de volonté des parties sur la modification du contrat sera matérialisé dans un avenant et donc dans la forme contractuelle. Dans ce cas, les conséquences sur la poursuite de l'exécution en cas d'un éventuel désaccord devront être elles aussi prévues dans le contrat.